04/05/2016

Indemnización por daños y perjuicios

Tradicionalmente, el principal objetivo del Derecho de Daños ha sido la indemnización por daños y perjuicios ocasionados a una o varias víctimas producto de una actividad riesgosa. A dicho objetivo, hace ya algunos años, se ha añadido la tarea de la prevención.

General Deterence vs Specific Deterrence
Por Facundo Perelli (Estudio Grispo)  


Introducción
Tradicionalmente, el principal objetivo del Derecho de Daños ha sido la indemnización por daños y perjuicios ocasionados a una o varias víctimas producto de una actividad riesgosa. A dicho objetivo, hace ya algunos años, se ha añadido la tarea de la prevención.

Por un lado, la tarea de indemnización actúa ex post de que el daño se haya materializado. Desde la óptica del Análisis Económico del Derecho se analiza principalmente -en términos de eficiencia- como esa indemnización debe ser compensada a la víctima y de qué forma debe realizarse.
 
Por el otro lado, la tarea de prevención, cumple un rol totalmente distinto a la tarea de indemnización al actuar ex ante de que el perjuicio efectivamente se materialice. De esta manera, el enfoque que realizará el Análisis Económico del Derecho apuntará a los costos y beneficios de prevenir una actividad riesgosa.

Análisis Especial
Sobre la tarea exclusiva de prevención de los daños, fue Guido Calabresi quien difundió
la distinción en dos ramas: specific deterrence y general deterrence.
 
General deterrence es la dimensión de la prevención sobre la cual el potencial dañador -antes de que el daño efectivamente se produzca- primero estima cuanto es el beneficio que puede llegar a ganar si realiza ciertas actividades d pagar una eventual indemnización si decide efectivamente realizar el daño. Una vez que el individuo sabe aproximadamente cuanto es el beneficio y el costo, decidirá si efectivamente leconviene realizar la conducta dañosa o no efectuarla.
 
En la dimensión de Specific deterrence, se presente una acción ajena a la del individuo para prevenir el daño, que es la del Estado. El Estado por medio de diversas herramientas – ej. el secuestro de un arma o la clausura de un negocio – impide que ciertas actividades sean llevadas a cabo. De esta forma, el Estado le quita al individuo la posibilidad de decidir si le conviene realizar o no la conducta dañosa teniendo en cuenta sus costos y beneficios.
 
Ahora bien, sobre estos dos sistemas de prevención descriptos yace la pregunta más relevante: ¿Cuál de los sistemas resulta más eficiente para prevenir los daños?
 
Liminalmente, supongamos que estamos ante un sistema ideal: los agentes tienen una certeza absoluta en cuanto será el monto de la condena que deban pagar en caso de que el daño se produzca, y ello levará a que ninguna actividad dañina se realizará si los costos esperados superan los beneficios esperados -dado que dé igualmente producirse se llevaría a cabo una actividad improductiva para el patrimonial de quien ejerce tal actividad-.

Asimismo, el Estado cuenta con una información completa sobre cuánto es el beneficio que trae realizar cada conducta y cuanto es el monto exacto de la indemnización a pagarse. De esta forma desplegaría cualquier herramienta a su alcance para evitar aquellas actividades riesgosas.

En este sistema ideal, es indiferente aplicar uno u otro sistema de prevención dado a que ya sea la specific deterrence o la general deterrence brindan una solución efectiva para prevenir el daño.

Ahora bien, la realidad de ello es que ese sistema ideal es altamente improbable, fundamentalmente por dos premisas:
 1. No todo el mundo tiene la solvencia patrimonial necesaria para pagar una suma indemnizatoria por las actividades que él mismo generó;
 2. El Estado no cuenta con una información completa y acabada de cuanto son los beneficios y los costos exactos en realizar cada conducta riesgosa.
 2.1. Solvencia Patrimonial
 
Supongamos que Ud. un día está conduciendo su auto tranquilamente hacia su hogar. De pronto, cuando Ud. cruza una bocacalle aparece un vehículo sin respetar ninguna señal de tránsito y lo embiste violentamente provocando severas lesiones físicas y destruyendo totalmente su vehículo. Se ve obligado a estar unas semanas en el hospital debiendo faltar a varios compromisos laborales que resultaban impostergables, y asimismo de ahora en adelante sin poder contar con su vehículo. El individuo por su parte, no tuvo lesiones de mayor trascendencia, es una persona que solamente contaba en su patrimonio con un vehículo de hace ya varias décadas que ahora se encuentra totalmente destruido y que alquilaba un departamento de un ambiente y que debe varios meses de alquiler.
 
Probablemente, Ud. querrá iniciarle un juicio por una indemnización, pero luego se dará cuenta de que la demanda si bien pueda prosperar, no podrá cobrar un sólo centavo de aquella persona que no cuenta con nada en su activo para afrontar la sentencia indemnizatoria.
 
Para este tipo de caso, en los que hay insolvencia, la general deterrence resulta insuficente dado a que tal como lo explica el Dr. Acciarri "(…) sus incentivos para invertir en medidas de prevención se reducen correlativamente al incremento de la diferencia entre el valor de sus bienes y el valor del daño."3 En ese sentido, frente a dicho panorama se genera inevitablemente la distorsión por el cual los dañadores -como saben que no van a poder responder frente a una indemnización- carecen de incentivos para poder tomar acciones preventivas del daño y por su parte son las víctimas quienes terminan tomando un nivel de cuidado excesivo.
 
Consecuentemente, en principio resultaría más apto la specific deterrence en el cual el Estado pudiese intervenir para este tipo de asuntos amenazando con imponer severas sanciones para quienes son insolventes y no adoptan un cuidado necesario frente a una actividad riesgosa -ej. el de conducir un vehículo-.

De esta forma, frente a la aplicación de severas sanciones -ej la quita de la licencia de conducir por una determinada cantidad de años o la imposición de una multa severa pero con ciertas facilidades de pago- produciría como consecuencia que los potenciales dañadores deban adoptar un nivel más alto de previsión frente a la producción de daños hacia terceros.
 
2.2. Información incompleta por parte del Estado
Como se mencionó anteriormente, el Estado generalmente no cuenta con toda la información relativa a los costos y beneficios que tienen las partes al emprender en una actividad riesgosa. Muy por el contrario, generalmente son las partes quienes se encuentran en mejor situación que el propio Estado sobre sus propios costos y beneficios.
 
En ese sentido, supongamos que Ud. es el director de un prestigioso banco comercial. Un día sus asesores le recomiendan cobrar indebidamente a los consumidores un servicio en un monto mínimo por el uso de las tarjetas de débito en la compra de cualquier producto. Asimismo, si bien le advierten que esta conducta pudiera ser identificada por el Estado, la eventual multa que podría imponérsele es significativamente menor a las ganancias obtenidas del uso de todas las tarjetas de débito. Por ello, haciendo una comparación de costos y beneficios frente a este sistema de specific deterrence, advierte claramente que le conviene realizar dicha conducta.
 
Como se puede advertir, la specifici deterrence resulta ineficiente para poder prevenir semejantes daños dado a que el Estado generalmente desconoce a ciencia cierta cuanto es el beneficio obtenido por dicha empresa.
 
Por el contrario, para este tipo de situaciones, el sistema de general deterrence parece ser un sistema más adecuado. Supongamos que una asociación de defensa de los consumidores advierte este servicio inadecuado que el banco comercial está realizando en las tarjetas de débito. A raíz de ello, inicia una demanda multimillonaria en concepto de daño punitivo contra dicho banco comercial. El juez con los elementos probatorios que fueron aportados en el juicio, juzga que realmente hubo una actitud maliciosa por parte del banco y lo condena a pagar la suma multimillonaria ejemplificativa para dicho banco para que dicha actitud jamás se vuelva a repetir.

Como se puede observar, para este tipo de casos es preferible la aplicación de un sistema de general deterrence que -frente a la falta de inofrmación con la que cuenta el Estado- pueda analizar específicamente los costos y beneficios del potencial dañador y en base a ello condenarlo de manera tal que no le sea beneficioso realizar dicha actividad.

Reflexiones
Realmente, las situaciones descriptas en los puntos anteriores son ejemplos de hechos cotidianos de la realidad. Por ello es que resulta difícil optar solamente por un sistema.
En la práctica, el mismo Calabresi sugiere que el sistema de prevención termina siendo un sistema mixto con componentes de ambos sistemas. Asimismo, si bien puede suceder que cada país pueda adoptar un sistema con una preponderancia mayor para uno u otro sistema, es necesaria tener en cuenta las condiciones socio económicas de ese momento.
 
Por ejemplo, en una fuerte recesión económica, en la que hay una insolvencia patrimonial generalizada de la sociedad, sería más común adoptar un sistema mixto con una inclinación más para el sistema de specific deterrence para poder adoptar una solución eficiente frente a personas insolventes. Del mismo modo en un período de plena actividad económica, donde la gente pudiere ser más solvente, en principio convendría adoptar un sistema mixto con mayor preponderancia para el sistema de general deterrence.

Bibliografía
– Acciarri, Hugo A., "Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños", La Ley, Buenos Aires, 2015, Capítulos III y IV.
– Calabresi, Guido, "The Costs of Accidents. A Legal and Economic Analysis".
– "Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico” (expediente número 141.404), Cám. Ap. Civ. Com., sala 2, Bahía Blanca (28/08/2014).



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