16/05/2016

Aspectos legales y periciales del software en Argentina

La vulnerabilidad de los programas, al resultar sumamente fácil copiarlos a bajo costo y los intereses económicos de diversos países en juego, principalmente entre los Estados exportadores de software y los que carecen del desarrollo de dicha industria, generó un intenso debate acerca de su protección jurídica. Por Dr. Luciano Trippetta (Estudio Grispo)

Introducción

Al momento de realizar una pericia informática se requiere de herramientas: equipos y programas de punta para registrar, analizar y determinar la realidad de los hechos. No es novedad que en el estilo de vida actual de las personas, la tecnología, y principalmente los programas informáticos juegan un rol cada vez más central.

 Es por ello que los instrumentos que se vale el perito informático al momento de desarrollar la pericia, deben estar actualizados. A su vez es necesario tomarse el trabajo de analizar cuál es el hardware y software más adecuado para la época. Un mínimo atraso podría significar el cierre de una causa en la que esté en juego el interés público.

Necesariamente hay que describir pormenorizadamente el escenario actual, es decir la sociedad de la información: en la que conviven el estado, la sociedad civil y el mercado. Este último marca las reglas al poseer los últimos avances tecnológicos por la feroz competencia entre las empresas que lo llevan a conseguir siempre la última invención para vender. La sociedad civil consume la tecnología y el Estado que gobierna a ambos va detrás de los cambios. Se asocia al mercado para receptar innovaciones. Es por ello que el estado (los tres órganos: ejecutivo, legislativo y judicial) están y estarán siempre atrasados en materia de actualización informática. Esta tendencia mundial proviene desde hace más de sesenta y tres años.

Aspectos Legales del Software Libre

Primeramente hay que definir que es software. Las primeras legislaciones francesas lo destacaban como Logiciel (componente lógico).
 
El Grupo de Trabajo de la OMPI, reunido en Canberra, Australia 1984 lo definió cómo: Expresión (organizada, estructurada) de un conjunto (secuencia, combinación) de instrucciones (afirmaciones, órdenes) en cualquier lenguaje o anotación (de alto nivel, intermedio o de ensamblaje) en cualquier medio (magnético, óptico, eléctrico, en papel o en cintas, discos, chips, circuitos, ROM).
 
El famoso Caso “Autodesk”, C. Casación 1995, remite a la definición arribada por el grupo de trabajo convocado por la OMPI en Canberra, en 1984. Cómo así también el Tratado de la OMPI (art. 4) aprobado por Ley 25.140 y Acuerdo TRIPs (art. 10 inc. 1) aprobado por Ley 24.425. El art. 17 Constitución Nacional, Ley 25.036 (Mod. Ley 11.723), Decreto 165/1994, siguen la misma línea de definición.
 
En pocas palabras el Software es un conjunto de instrucciones que se le da a una computadora para que ejecute una función y obtenga un resultado determinado.
 
La separación del software respecto del hardware requirió tiempo. En el que inicialmente el Software era un componente más del Hardware (considerado como una cosa mueble protegido a través de la patente). Gracias al esfuerzo creativo, de inversión, de tiempo y de dinero, se estima que el software representa actualmente el 70% de los gastos consagrados a sistemas informáticos y sólo el 30% corresponde al hardware. Nace la posibilidad de que los programas sean utilizados en diferentes máquinas y sean explotados y distribuidos ilimitadamente.
 
La vulnerabilidad de los programas, al resultar sumamente fácil copiarlos a bajo costo y los intereses económicos de diversos países en juego, principalmente entre los Estados exportadores de software y los que carecen del desarrollo de dicha industria, generó un intenso debate acerca de su protección jurídica.
 
El software forma parte de lo que constituye la propiedad intelectual, por ser un bien intangible, un bien inmaterial y no una cosa.
 
El modificado art. 1 Ley 11.723 establece que: “A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto”. Se entiende por Fuente lo legible por el ojo humano. Es el diagrama con la secuencia de instrucciones u órdenes escritas en algún lenguaje de programación (Cobol, Fortram, Basic) y Objeto es la conversión del programa en símbolos binarios (0 y 1) solo legible para la máquina.

Conclusiones

Se hace necesario recalcar, que la fe de una determinada pericia depende en alto grado de nuestra cultura frente a la verdad. De allí que el deber Jurídico de Decir la Verdad en Juicio y en general, en o fuera de juicio, es tema que toca muy de cerca el derecho de defensa y los conceptos del principio dispositivo y derecho subjetivo.
 
Más allá de que las pericias estén desactualizadas, los jueces no sean nativos digitales, no se cuente con suficientes recursos no se puede ir contra las costumbres y la tecnología imperante en la actualidad. Es por ello que hay que aceptar las dos formas de software ya que no existen diferencias considerables al momento de utilizarlas como instrumentos en las pericias.

Aunque existe un apetito social de creación de leyes ayornadas a la realidad actual y hasta contempladoras del futuro, más importante que ello es su posterior aplicación y un criterio unificado en el Poder Judicial en el que a la hora de realizar una pericia se acepte en plano de igualdad tanto el Software Libre como Software Comercial.

 

CITAS:
(1) Dra. Silvia Toscano, “Protección del Software”, ”Aspectos Legales de la Innovación Tecnológica”, Universidad Argentina de la Empresa. 
(2) Gustavo Presman y Pablo A. Palazzi.”El uso de software abierto para el análisis de la evidencia digital”. Diario de Doctrina y Jurisprudencia “El Derecho”.
(3) Visitar: http://www.cybgen.com/systems/casework.shtml.18/04/2016
(4) Visitar: http://www.cybgen.com/information/newsroom/2016/feb/Michael_Robinsin_Opinion.pdf



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